ASPECTOS PRÁTICOS
DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO
Walter M. Quintela
O presente artigo visa discorrer acerca do regime compensatório de
jornadas, temática de extrema relevância para o Direito do Trabalho. Trata-se de um assunto contemporâneo com
aplicabilidade prática, uma vez que a compensação de horários é implementada de
forma recorrente nas empresas, sendo objeto de profundas discussões jurídicas. Faremos
considerações sobre a importância de se garantir que a exposição a longas
jornadas não prejudique a o lado mais frágil da relação trabalhista, em
particular ao que tange à saúde do trabalhador. Abordaremos as formas de
compensação e o seu tratamento legal,
tanto no ordenamento jurídico, principalmente nos artigos 7º, inciso
XIII, da CF/88 e 59 da CLT, quanto no
jurisprudencial, em especial pelas orientações consolidadas pelo TST e súmulas.
Por fim, ponderaremos não só sobre os aspectos da Súmula nº 85 e sua
aplicabilidade, como também as consequências nas hipóteses de descaracterização
do regime de compensação de jornada.
Palavras-chave: Compensação. Jornada de trabalho. Flexibilização. Regramentos.
Jurisprudência.
This article aims to talk about the compensation
scheme journeys, them of extreme relevance to the Labor Law. It is a
contemporary theme with practical applicability, because the compensation
schedule is natural implemented by companies, being object of profound legal discussions. We´ll
take in consideration the importance of ensuring that exposure to long hours
don´t cause damages to the weaker side of employment relationship,
especilally the worker´s health. We
will discuss forms of compensation and their legal treatment, both in the legal
system, especially in Articles 7, item XIII, of the brazilian Federal
Constitution/88 and 59 of the Brazilian Labor Code, as in the jurisprudential
aspect, in particular the guidelines for Work Superior Court and consolidated
overviews. Lastly, We shall consider not only on aspects of Precedent 85 from
Work Superior Court and its applicability, as well as the consequences in cases
of adulteration of the compensation scheme of journey.
Key words: Compensation. Work jorney. Easing. Laws.
Jurisprudence.
Desde os
tempos mais remotos sabe-se que o trabalho sempre foi necessário ao longo da
história, uma vez que é essencial à sobrevivência humana, seja para receber
salário, obter lucros ou até mesmo para a realização pessoal.
O advento
da Revolução Industrial e a invenção da máquina vapor, bem como a sua aplicação
nas fábricas como força motriz, proporcionou uma verdadeira revolução nos
métodos de trabalho.
À medida
que a industrialização atingia o setor produtivo, os trabalhadores eram
submetidos a jornadas de trabalho cada vez mais exaustivas, sujeitos a um
quadro de verdadeira miséria humana, exercendo atividades perigosas e
insalubres, desprovidos de condições sanitárias e de higiene sem qualquer
proteção social.
As crises
econômicas e o decorrente desemprego, entre outros, foram agentes geradores de
uma série de conflitos nas relações empregatícias, surgindo, assim, a
necessidade de formulação de leis protecionistas dos direitos dos
trabalhadores.
O
movimento pró-operário, no tocante às reinvindicações dos trabalhadores, ganhou
grande amplitude com a doutrina social da Igreja, que, com postura inovadora
para época, defendia valorização do trabalho humano. O Vaticano manifestou-se
na pessoa do Papa Leão XIII, que publicou
em 1891 a Encíclica Rerum Novarum:
Protecção do
trabalho dos operários, das mulheres e das crianças
25. No que diz
respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo é um dever da
autoridade pública subtrair o pobre operário à desumanidade de ávidos
especuladores, que abusam, sem nenhuma descrição, tanto das pessoas como das
coisas. Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer
pelo excesso da fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo.
A actividade do
homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar.
O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso que de quando em quando se
suspenda para dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se
por mais tempo do que as forças permitem. Assim, o número de horas de trabalho
diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade de repouso
deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do
lugar, à compleição e saúde dos operários. (...)
Diante
dessas circunstâncias, o Estado interveio neste regime maçante de trabalho, exercendo
seu controle através da edição de leis que resguardassem os direitos dos
trabalhadores, sendo certos que os primeiros regramentos neste sentido foram os
que se destinaram a delimitar a duração da jornada de trabalho.
Em sua
retomada histórica, Barros (2009, p. 661) lembra que:
Na
Inglaterra, a primeira lei limitou a jornada em 10 horas (1847) e na França
estabeleceu-se o mesmo limite em 1948, para os que trabalhavam em Paris. Nos
EUA, já em 1868 fixava-se em oito horas a jornada para os empregados federais.
Na América Latina, o Chile foi o primeiro a estabelecer esse limite para os
trabalhadores estatais (em 1908), seguido de Cuba, em 1909, para os mesmos
empregados, e do Uruguai, em 1915. No Brasil, há notícia de um decreto em 1891,
que vigorou apenas no Distrito Federal, dispondo que a jornada dos meninos era
de nove horas e das meninas, de oito horas. Em 1932, editaram-se decretos
limitando a jornada em oito horas para os comerciários e industriários,
estendendo a outros trabalhadores em 1933. A constituição de 1934 também já
previa esse limite. A jornada de oito horas foi unificada em 1940. A
Constituição de 1988 manteve a jornada de oito horas, mas reduziu o número de
horas semanais de 48 para 44 horas e ainda majorou o adicional de horas extras
para 50%.
Na
conjuntura atual, a duração da jornada de trabalho é um tema jurídico de
diversas dimensões, não se atendo somente às regras regentes do contrato
laboral, tal como outras normas estabelecidas pelo Direito do Trabalho. Ao
contrário, a limitação da extensão do tempo de disponibilidade do obreiro ao
tomador de serviços é fundamentada por três aspectos importantes: fatores
biológicos, sociais e econômicos.
No plano
biológico, tem-se que a limitação da duração da jornada constitui elemento psicofisiológico,
que almeja a proteção da saúde, abrigando o trabalhador de jornadas que possam
comprometer sua saúde física e mental.
Sobre a delimitação
da jornada de trabalho, Saraiva (2009, p.264) assinala:
(...) o
controle da jornada diária e semanal do obreiro pela norma positivada constitui
em eficaz medida para reduzir, consideravelmente, a ocorrência de doenças
profissionais e/ou acidentes de trabalho, tendo a própria Carta Maior destacado
como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo 7º, XXII).
Quanto o
aspecto social, a jornada laboral deve oportunizar ao trabalhador tempo de
convívio com outras pessoas, dedicação à família, ao lazer e o aprimoramento
profissional. Em suma, a jornada de trabalho não deve excluir socialmente o
trabalhador.
O aspecto
econômico diz respeito à produção das empresas, seus custos e procedimentos. Este
aspecto também agrega o fato de que o trabalhador cansado pouco produz, não
trazendo vantagens financeiras ao tomador de serviço.
Para Delgado
(2008, p. 833-834):
Noutras
palavras, as normas jurídicas concernentes à jornada não são mais -
necessariamente - normas estritamente econômicas, uma vez que podem alcançar,
em certos casos, a função determinante de normas de saúde e segurança laborais,
assumindo portanto, normas de saúde pública.
A
Constituição da República apreendeu, de modo exemplar, essa nova leitura a
respeito da jornada e duração laborativas e do papel que têm no tocante à
construção e implementação de uma consistente política de saúde no trabalho.
Por essa razão é que a Carta de 1988, sabiamente, arrolou como direito dos
trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII).
Isto é,
as normas que tratam da duração do trabalho, aspiram, principalmente, à proteção
da integridade física do empregado, de forma a possibilitar o cuidado com sua
saúde e a manutenção de suas relações sociais, promovendo, uma maior propensão a
um trabalhador eficaz.
2. DURAÇÃO, JORNADA E HORÁRIO DE TRABALHO. DISTINÇÕES
RELEVANTES
Antes de
adentrar na temática principal do artigo, convém fazer a distinção entre duração
do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho.
A duração
do trabalho é a noção mais abrangente do tempo de disponibilidade do
trabalhador ao empregador. Compreende não só a jornada diária, a semanal, a
anual, como também as férias e o descanso semanal remunerado. Para Cassar (2008,
p. 627), “a duração do trabalho é gênero do qual são espécie a jornada, o
horário de trabalho e os repousos (intrajornada, entre jornada ou interjornada,
o semanal e anual).”.
A jornada
de trabalho na sua concepção original é o tempo diário que o empregador pode
dispor da mão-de-obra do obreiro no período de um dia. Tem sentido mais
restrito que o da duração do trabalho. Na definição de Barros (2009, p. 662), a
“Jornada é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição
do empregador, trabalhando ou aguardando ordens.”.
O horário
de trabalho, por sua vez, traduz o espaço de tempo entre o início e o fim de
uma jornada diária. Para Sussekind (2000, p. 808), o horário de trabalho “é a
fixação dos momentos em que deve ter início e fim a jornada de trabalho e, se
for o caso, do intervalo para descanso ou refeição.”.
3. COMPENSAÇÃO DE JORNADA
A
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabeleceu a
jornada de trabalho padrão (8 horas diárias e 44 semanal), também conhecida
como jornada ordinária ou constitucional. A redação do dispositivo permite,
ainda, a compensação de horários e redução de jornada, desde que feitas
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
XIII - Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da
jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Em linhas
gerais, o sistema compensatório possibilita a prorrogação da jornada de trabalho
em determinados dias para suprimir no todo ou em parte o trabalho em outro dia.
Como bem destacado por Garcia (2008, p. 773), “na compensação de jornada, desde
que regular, não são devidas as horas extras, justamente porque o excesso de
horas em um dia é compensado pela diminuição do trabalho em outro dia.”.
O tratamento
legal da compensação de jornada está previsto basicamente no art. 59 e
parágrafos, da CLT e artigo 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988.
O artigo
59 do texto consolidado, assim dispõe:
Art. 59 -
A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em
número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e
empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do
acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a
importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20%
(vinte por cento) superior à da hora normal
§ 2º
Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou
convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado
pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no
período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,
nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na
hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação
integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o
trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de
21.1.1998)
§ 4° Os
empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.
Por muito
tempo, a interpretação do termo “acordo” gerou grandes debates jurídicos no
sentido de desvendar se para a sua validade este deveria ser individual escrito
ou coletivo. Entretanto, a matéria encontra-se pacificada na jurisprudência
pátria, inclusive com entendimento consagrado no item I da Súmula nº 85 do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho, que estabeleceu como válida a compensação de
jornada de trabalho quando ajustada por acordo individual escrito, acordo
coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Importa
registrar que, em nosso entendimento, a flexibilização de jornada deve decorrer
da negociação coletiva, tendo por exceção a utilização do acordo individual
escrito para legitimar o sistema de compensação tradicional, realizada no
módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas, desde que seja,
essencialmente, em regime favorável ao empregado.
O sistema
de compensação criado pela Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, conhecido por
banco de horas, é distinto do sistema clássico, considerando que o anual combina
jornadas extensas com longos períodos para a sua compensação, trazendo sérios
prejuízos à saúde do trabalhador, além de reduzir direitos e vantagens.
Logo, para
que o banco de horas seja considerado válido, deve haver a participação sindical,
como determina o artigo 8º, VI, da Constituição Federal: “é obrigatória a
participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.
Quanto ao
acordo tácito, tendo em vista que o artigo 59 da CLT estabelece expressamente
que para a validade da compensação de horários o ajuste se faça “mediante
acordo escrito”. A existência de ordem pública impondo a forma escrita afigura-se
como insustentável a possibilidade de efetuar acordo tácito ou verbal para
autorizar o regime de compensação.
Por fim,
impõe-se restrição à compensação de jornadas para o menor de idade, salvo
negociação coletiva que é obrigatória tanto para a compensação de horário
clássica como, também, para o próprio banco de horas.
4.
FORMAS DE
COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS DE TRABALHO
Assinala Cassar
(2008, p. 644) que “a compensação de jornada é gênero
cujas espécies são: compensação tradicional e banco de horas.”.
4.1. Compensação
Tradicional ou Clássica.
No
sistema de compensação tradicional ou clássico, assim conhecido por ser regime de
compensação anterior a edição da Lei 9.601/98, a prorrogação da jornada em um
dia tem a correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo
semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas.
A
compensação de horas intra-semanal é uma modalidade de compensação clássica em
que a jornada é prorrogada durante alguns dias da semana, para a sua respectiva
compensação em outro dia da própria semana em questão.
Este regime, tem como característica o conhecimento
prévio dos trabalhadores acerca do horário de trabalho e do dia de folga.
Um
exemplo desta sistemática é o caso dos empregados da construção civil, que
mediante convenção coletiva pactuam uma jornada de nove horas, de segunda-feira
a quinta-feira e de oito horas, às sextas-feiras, completando assim, 44 horas
semanais. A prorrogação fixa em uma hora durante quatro dias da semana tem como
finalidade compensar o labor no sábado, no qual se trabalharia por quatro
horas.
A semana espanhola
ou jornada espanhola é outra modalidade de compensação tradicional. Neste
sistema, o empregado trabalha 40 horas numa semana e 48 horas na outra, sempre
de modo alternado. Apesar de sua previsão jurídica não constar na legislação
brasileira, seu fundamento legal decorre da Orientação Jurisprudencial 323
SDI-1/TST, nos seguintes termos:
É válido
o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada
“semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40
horas em outra, não violando os arts. 59, parágrafo 2º, da CLT, e 7º, XIII, da
CF/88, o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Temos,
ainda, a jornada especial do tipo plantão 12 x 36, prática comum há muitos anos
pelos estabelecimentos hospitalares e setor de vigilância, mesmo antes da
edição da Lei nº 11.901, de 12 de janeiro de 2009, que disciplina a profissão
de bombeiro civil e regulamentou a jornada especial de 12 x 36 pela primeira
vez na legislação pátria. Para esse
regime, segue o entendimento que para a sua validade faz-se necessário o ajuste
mediante a negociação coletiva, nos termos do que dispõe o art. 7º, inciso
XIII, da Constituição Federal.
O Tribunal
Superior do Trabalho assim se posicionou quando do exame do tema:
AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REGIME DE 12X36 -
PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A jurisprudência do TST é no sentido de considerar
válido o regime 12X36, desde que ajustado por acordo coletivo ou convenção
coletiva de trabalho. Tendo o Tribunal Regional afirmado que não havia acordo
coletivo fixando tal sistema de trabalho, tem-se, por certo, que a decisão
encontra-se em sintonia com a Súmula nº 85 desta Corte. Incidência do § 4º do
art. 896 da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido.
Processo: TST-AIRR - 39041-26.2001.5.15.0024 Data de Julgamento: 02/03/2011,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de
Publicação: DEJT de 18/3/2011.
Os
requisitos de validade para a compensação tradicional são: a existência de
acordo individual escrito; acordo coletivo ou convenção coletiva; horas
suplementares em números não excedentes a duas por dia, de maneira a não
ultrapassar o módulo semanal de 44 horas ou o mensal de 220 horas, nem o limite
máximo de 10 horas diárias.
Ressalta-se
que limite máximo de 10 horas da parte final do § 2º, dor art. 59 da CLT refere-se
ao trabalhador que cumpre a jornada constitucional (8 horas diárias), porque não
seria plausível submeter a uma jornada de 10 horas o trabalhador que por força
de lei ou acordo coletivo possui jornada inferior a oito horas, por exemplo, o
radiologista, que tem a jornada definida em quatro horas diária.
Sobre o
assunto, salienta Cassar (2008, p.647):
A lei não
menciona quantas horas pode um empregado fazer quando tiver jornada inferior à
normal. Desta forma, quantas horas extras pode fazer um empregado que trabalha
seis horas? E o que trabalha quatro horas/dia? Pensamos não ser razoável que um
trabalhador que tem sua jornada reduzida, em razão da especificidade de sua
função, tenha como teto as mesmas 10 horas de quem trabalha 8 horas
normalmente. Assim parece-nos que a melhor solução é o acréscimo de 2 horas em
relação à jornada do caso concreto.
Assim
sendo, concluímos que a prorrogação máxima diária é de duas horas da jornada
estabelecida.
O sistema
de compensação conhecido como banco de horas foi criado pela Lei nº 9.601/98,
que inicialmente previa a possibilidade para compensação de até 120 dias. Posteriormente,
a nova redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41/01 dilatou o
período de compensação de 120 dias para um ano, criando o regime de compensação
anual. Esta Lei promoveu alteração no § 2º do artigo 59 da CLT, que passou
estabelecer:
§ 2º
Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção
coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja
ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Neste regime, as horas extras passam a ser crédito de
folgas e as deduções e folgas débito daquele crédito. Segundo Pinto (2000, p.
528), o banco de horas consiste em:
(...) uma virtual conta corrente de horas extraordinárias,
na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a
menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante
compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho.
O banco de horas pode ser fixo ou variável. No primeiro
caso, tem-se o conhecimento prévio dos horários de trabalho excedente, bem como
o dia de compensação ou folga. No segundo caso, a prorrogação da jornada oscila
de acordo com a demanda de serviço, ou seja, as horas extras e as folgas
compensatórias vão depender exclusivamente da necessidade de serviço.
Mesmo
assumindo formas variadas, o regime de compensação anual ou banco de horas,
para seus efeitos, deve respeitar os parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo
59 da CLT. Isto é, o ajuste deve ser formalizado exclusivamente por instrumento
normativo coletivo de trabalho. O excesso de horas em um dia deve ser
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não
exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho
previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
O sistema
de compensação anual variável recebe inúmeras críticas, sendo considerado como
abuso de direito, uma vez que tira das mãos do trabalhador o controle da sua
vida social, pois o empregado não tem o
conhecimento prévio a respeito do horário de trabalho e do dia de folga.
Para Cassar
(2008, p.645-646):
O banco
de horas variável lembra a pré-contratação de horas extras, que torna o labor
extra obrigatório, permanente e imprevisível. Todo trabalho extra é considerado
nocivo à saúde mental, física e social do trabalhador, ainda mais quando
conjugado à sua imprevisibilidade. Daí a necessidade de se limitar o direito do
empregador de ajustar o banco de horas. A compensação de jornada pode ser
utilizada de forma benéfica para as partes ou de forma nociva ao trabalhador,
como acima exemplificado. A compensação anual variável, mesmo ajustada
coletivamente, que exige o labor extra sem prévia comunicação, utilizada para
aumentar os lucros, favorecendo exclusivamente os interesses do empregador,
normalmente é abusiva. Isso porque as horas extras são laboradas aleatoriamente,
sem qualquer aviso prévio, e as folgas, quando concedidas, não são programadas,
pra que o empregado tome conhecimento prévio e possa se preparar para o
descanso. Tal medida segrega os laços sociais e familiares e causa extremo
desgaste físico, porque o trabalhador nunca tem certeza da disponibilidade de
seu tempo após o expediente normal, inviabilizando sua organização pessoal.
Por ser considerado
majoritariamente como condição mais gravosa, uma vez que o banco de horas
representa possibilidade de maior flexibilização da jornada, com acumulação de
horas a serem compensadas por período de até um ano, imprescindível a
negociação coletiva.
Delgado
(2008, p.869) discorre:
Isso
significa que o regime de compensação anual previsto pelo novo art. 59 da CLT
(o chamado banco de horas) somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais
da negociação coletiva trabalhista, em virtude de a Constituição da República
não permitir que a transação meramente bilateral pactue medida desfavorável à
saúde e segurança obreiras.
Acerca da
matéria, precedente do Tribunal Superior do Trabalho:
HORAS
EXTRAS. -BANCO DE HORAS-. O denominado -banco de horas- encontra guarida na
ordem jurídica a partir da vigência da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998,
que autorizou a compensação quadrimestral, posteriormente alargada para um ano,
por força da Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998. A adoção
válida desse sistema de compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos,
quais sejam: previsão em norma coletiva e observância do limite diário de 10
horas (art. 59, § 2º, da CLT). Constatado o descumprimento dos pressupostos de
validade, resta devido o pagamento de horas extras e do respectivo adicional.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TST-AIRR-74240-98.2009.5.03.0142,
3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 18.02.2011)
Justamente
por tratar-se de instituto que acolhe, sobremaneira, os interesses da empresa
na administração da jornada de seus empregados, deve ser rigorosa a observância
das formalidades para a adoção do sistema, cuja desobediência conduz a
descaracterização do instituto.
Nesse
sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO
DE REVISTA DA RECLAMADA. 1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. VALIDADE. O
denominado -banco de horas- encontra guarida na ordem jurídica a partir da
vigência da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que autorizou a compensação
quadrimestral, posteriormente alargada para um ano, por força da Medida
Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998. A adoção válida desse sistema de
compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão
em norma coletiva e observância do limite diário de 10 horas (art. 59, § 2º, da
CLT). Constatado o descumprimento dos pressupostos de validade, restam devidas
as horas extras postuladas. Recurso de revista não conhecido.” (TST-AIRR e RR -
29900-63.2009.5.04.0232, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan
Pereira, DEJT de 03/06/2011)
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO
INDIVIDUAL. A instituição de banco de horas deve ser ajustada por acordo
coletivo ou convenção coletiva conforme artigo 59, § 2º, da CLT e Súmula 85, V,
do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: TST-AIRR
5918002020095090662 591800-20.2009.5.09.0662, Relator(a): Horácio Raymundo de
Senna Pires, Julgamento: 19/10/2011, Órgão Julgador: 3ª Turma, Publicação: DEJT
28/10/2011.
Em resumo,
a jurisprudência majoritária alinha-se ao entendimento de somente ser
reconhecido o banco de horas quando há o ajuste por negociação coletiva, nos
exatos termos dos art. 7º, XIII da Constituição Federal, e art. 59, § 2º da
CLT, e desde que o empregador possibilite ao trabalhador o acompanhamento do
seu saldo de horas.
5. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ANTES DA
COMPENSAÇÃO
A
compensação da jornada de trabalho só poderá ocorrer enquanto o contrato de
trabalho estiver em vigor, uma vez que não há como existir compensação de
horários de um empregado que não mais ocupa os quadros da empresa.
Desta
forma, o artigo 59, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu texto
o seguinte:
§3º - Na
hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação
integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o
trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre
o valor da remuneração na data da rescisão.
Logo, as
horas extras deverão ser recompensadas de acordo com a remuneração percebida
pelo empregado à data da rescisão, ressaltando que o adicional a que este tem
direito será calculado a partir do que foi estabelecido no acordo que instituiu
a compensação de jornadas, não podendo ser inferior a 50% da hora normal, consoante
preconizado no artigo 7º, inciso XVI, Constituição Federal: “remuneração do
serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do
normal”.
Sobre o
tema, Delgado (2008, p.870) explica:
Na
verdade, o dispositivo inserido no §3º do art. 59 da CLT, em janeiro de 1998, é
meramente redundante, já que não pode haver duvida de que qualquer frustração
aos requisitos e funcionamento regulares do banco de horas produzirá o
pagamento da jornada em excesso como horas extras (isto é, o principal mais
adicional). É que o mencionado banco de horas somente existe, para o Direito,
caso atenda à sua estrita tipicidade legal, uma vez que, na qualidade de figura
desfavorável, não poder sofrer interpretação extensiva.
Portanto,
se o contrato de trabalho for resilindo, livremente do motivo que tenha
ensejado tal resultado, o empregador tem o dever de pagar as horas
suplementares que, apesar de realizadas, não foram devidamente compensadas.
6. SÚMULA DE Nº 85 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A
prorrogação de horários pode ser regular ou irregular, de acordo com sua
sintonia às normas jurídicas incidentes ao caso. Obviamente, as dilações de
jornadas que não atendem as exigências jurídicas vigentes são irregulares.
A Súmula
nº 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho trata especificamente da
compensação de jornada, definindo seus requisitos e regramentos. Os itens I e
II da Súmula confirmaram a possibilidade de acordo bilateral escrito ou
instrumento juscoletivo.
I. A
compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual
escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II. O
acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma
coletiva em sentido contrário.
Todavia,
a redação da referida súmula, antes da introdução do item V, não continha
qualquer distinção entre as espécies de compensação (tradicional e banco de
horas), gerando grandes discussões quanto à aplicação do entendimento sumulado
ao banco de horas, em especial.
Cumpre
registrar, que a compensação anual ou banco de horas não se confunde com o
regime de compensação a qual se refere à Súmula nº 85 do C. TST. Com a edição
da Lei 9.601/98 e suas modificações posteriores, houve alteração da redação do
art. 59, § 2º, da CLT, que passou a autorizar a pactuação do banco de horas. A
referida súmula, em seus itens III e IV, por sua vez, faz menção expressa à
carga horária semanal.
III. O
mero não‐atendimento das exigências legais
para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo
tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada
normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o
respectivo adicional.
IV. A
prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de
jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário.
Tendo em
vista tais aspectos, conclui-se inaplicável à hipótese de banco de horas o
entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 85 do C. TST. Neste
sentido, nos ensina Delgado (2010, p. 815):
Registre-se,
por lealdade ao leitor, que as OJs 182 e 223, da SDI-I/TST, além das novas
redações do Enunciado 85 (Res. 121/2003 e Res. N. 129/2005), curiosamente, não
fazem qualquer distinção entre figuras sumamente diversas, como o são o regime
compensatório clássico, do tipo favorável, e o novo banco de horas.
Aparentemente, portanto, tal linha jurisprudencial sugere a validade do simples
acordo bilateral escrito para qualquer dos sistemas de compensação de horários,
seja o antigo, seja o recente. Do ponto de vista jurídico, contudo, é forçoso
enxergar-se a diferenciação, percebendo-se também o tratamento constitucional
diferenciado atribuído aos dois regimes, conforme exaustivamente exposto acima:
o primeiro, via simples acordo bilateral; o segundo, somente através de
negociação coletiva.
Na mesma
linha de raciocínio, vinha decidido o Tribunal Superior do Trabalho:
BANCO DE
HORAS. NULIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 59, § 2.°, DA
CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A Súmula nº 85 deste Tribunal não
se identifica com a hipótese prevista no art. 59, § 2.°, da CLT. De fato, o
referido verbete jurisprudência tem como parâmetro de compensação o limite da
jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o
banco de horas admite módulo de compensação anual e sua fixação por instrumento
coletivo decorre de imperativo legal. De tal sorte, o reconhecimento da
nulidade do banco de horas não rende ensejo ao pagamento apenas do adicional de
horas extras, na forma do previsto nos itens III e IV da Súmula n.° 85 desta
Corte. Precedentes da Corte. (...) RR - 919500-65.2005.5.09.0005 Data de
Julgamento: 10/11/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 19/11/2010
RECURSO
DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. SÚMULA
N.º 85 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. A Lei n.º
9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2.º, da CLT, estabeleceu o padrão
anual de compensação, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por
meio de negociação coletiva. Tal preceito é incompatível com a diretriz
consagrada na Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Ressalte-se que referido
verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada
máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de
horas admite módulo anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de
imperativo legal. A fixação do banco de horas, sem que formalizada mediante
norma coletiva, não atrai, portanto, a incidência da Súmula n.º 85 deste
Tribunal Superior. Embargos não conhecidos.
(TST-E-ED-ED-RR-240240-63.2000.5.02.0035, Relatora Ministra Maria de Assis
Calsing, DEJT 10.9.2010)
A
inserção do item V a redação original da súmula (Res. 174/2011 do TST) lançou
uma pá de cal nas discussões do tema, excluindo a aplicação da Súmula de nº 85 nos
conflitos envolvendo acordo de compensação anual.
V. As
disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na
modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação
coletiva.
7. INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO
O acordo
de compensação só tem validade se forem preenchidos os requisitos de
existência, validade e eficácia. Na hipótese do descumprimento dos últimos, o
acordo combinado pode existir e válido, mas, todavia, ineficaz.
E ainda,
os acordos de compensação não são padronizados, pode o empregador configura-los
da forma que melhor lhe convenha, desde que haja observância dos regramentos
dos artigos 59, §2º, da CLT e 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988 e
demais preceitos legais.
Na
hipótese de irregularidade no acordo de compensação de jornadas, as horas que
ultrapassarem a carga horaria de 44 horas semanais serão pagas como horas
extras e aquelas objeto de compensação serão pagas apenas com o adicional pelo
trabalho extraordinário. É o que depreende-se do item III da Súmula de nº 85 do Colendo Tribunal Superior
do Trabalho:
III. O
mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Em seu
comentário acerca da Súmula acima transcrita, Barros (2009, p.676), esclarece:
O não
atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de
horário semanal, não implica repetição do pagamento das horas excedentes, sendo
devido, apenas, o adicional respectivo, uma vez que o salário fixo mensal já
remunera essas horas (Súmula nº. 85, inciso III, TST).
Barros (2009,
p.676-677), ainda comenta:
Cumpre
frisar que o TST não admite, para tais fins, o acordo individual tácito (Súmula
nº. I). Entretanto, a teor do item III da citada súmula, o não atendimento das
exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada
mediante acordo tácito, não implica a repetição de pagamento de horas extras
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal,
sendo devido apenas o respectivo adicional sobre as horas compensadas
irregularmente. Fica esclarecido que a prestação de horas extras habituais
descaracteriza o acordo de compensação de jornada e, nesse caso, as horas que
ultrapassarem o módulo de 44 horas semanais serão pagas como horas extras e
aquelas objeto de compensação serão pagas apenas com o adicional pelo trabalho
extraordinário (Súmula nº. 85, IV do TST).
Entretanto,
como evidenciado anteriormente, o texto sumulado só aplica-se à compensação de
jornada clássica, sendo inadmissível ao banco de horas por conta da inclusão do
item V a Súmula nº 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
O TST apresenta jurisprudência
sobre o tema:
RECURSO
DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS.
NULIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 59, § 2.º, DA CLT.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85 DO TST. Cinge-se a controvérsia em se
averiguar a possibilidade de aplicação dos itens III e IV da Súmula n.º 85
deste Tribunal Superior nos casos em que há a discussão da nulidade do banco de
horas, por não estarem atendidas as diretrizes insertas do art. 59, § 2.º, da
CLT. Partindo-se da moldura fática delineada pelo Regional, constata-se que: a)
até 1.º/9/2003, as convenções coletivas proibiam expressamente qualquer tipo de
compensação de horas extras; b) a partir de 1.º/9/2003, os acordos coletivos
passaram a autorizar o sistema de compensação de horas extras pelo sistema do
banco de horas, desde de que cumpridos alguns requisitos, quais sejam, fornecimento
mensal do extrato de saldo de horas dos empregados e observância do limite de
10 (dez) horas diárias de trabalho; c) foi demonstrado o extrapolamento do
limite máximo de dez horas de trabalho diários em diversas oportunidades; d)
considerou-se inaplicável a diretriz inserta na Súmula n.º 85 do TST, uma vez
que ultrapassado o limite de 10 horas diárias de trabalho, previsto no art. 59,
§ 2.º, da CLT. A Súmula n.º 85 deste Tribunal não se identifica com a hipótese
prevista no art. 59, § 2.º, da CLT. De fato, o referido verbete jurisprudencial
tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que
corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo
de compensação anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de
imperativo legal. De tal sorte, o reconhecimento da nulidade do banco de horas
não rende ensejo ao pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma do
previsto nos itens III e IV da Súmula n.º 85 desta Corte. Precedentes da Corte.
Recurso de Embargos conhecido e provido” (TST-23240-15-2006-09-0654, SDI-I,
Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 06.8.2010).
Ademais,
ao empregador que mantém o sistema de banco de horas de sua empresa de forma
irregular, por não atender aos requisitos legais, além do pagamento da hora
extra com o respectivo adicional, ainda é prevista uma penalidade de multa
administrativa, de acordo com o artigo 75, do texto consolidado.
A necessidade de adequação das normas
protecionistas do trabalho ao cenário político-econômico fez com que se
produzissem leis flexibilizando alguns direitos trabalhistas, tendo com a
finalidade principal o fomento de empregos, um dos elementos indispensáveis
para o equilíbrio econômico do País.
Neste contexto, admitiu-se que a jornada
de 44 semanais fosse realizada em menos dias da semana, compensando-se o
excesso diário com o descanso em outros dias. Em linhas gerais, essa
compensação permite a prorrogação da jornada de trabalho, limitada a duas horas
suplementares por dia, sendo o excedente compensado pela redução da carga
horária, no todo ou em parte, no prazo máximo de um ano, dispensando-se o
acréscimo de salário
O tratamento legal da compensação de jornadas
esta previsto basicamente no art. 7º, inciso XIII, da Carta Politica vigente e
no art. 59 da CLT, que permite a compensação de horários, por meio de prévio
acordo. Todavia, não é aceito que este ato seja realizado sem os requisitos
legais, sob pena de ser considerado inválido.
Assim sendo, a sobrevivência prática do
sistema de compensação de jornada de trabalho, instituída em cada empresa, está
diretamente associada à capacidade de cumprimento das normas trabalhistas por
parte do empregador e da fiscalização periódica pelos órgãos públicos
correspondentes, de forma que a oscilação da jornada com a demanda de serviço
não prejudique a parte mais frágil da relação de emprego, em especial ao que
tange à saúde do trabalhador.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
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São Paulo: Editora LTr, 2009.
BRASIL. Lei nº 9.601, de 21 de
Janeiro de 1998. Dispõe sobre o contrato
de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. Disponível em:
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do
trabalho. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niterói:
Impetus, 2009.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed.
São Paulo: LTr, 2008
GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed.
São Paulo: Método, 2008.
LEÃO XIII. Carta Encíclica Rerum Novarum. Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>.
Acesso em: 19 set. 2012.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24 ed. São Paulo,
2008.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho.
São Paulo: LTr, 2000.
SARAIVA,
Renato. Direito do
trabalho: versão universitária. 2.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO,
Délio; SEGADAS, Viana; TEIXEIRA, Lima. Instituições
de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000.
